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    涉外合同法

    来源:书业网 时间:2016-03-11

    篇一:论涉外合同中的法律适用

    论涉外合同中的法律适用

    作者:汪茜 范玲

    来源:《今日湖北·中旬刊》2014年第03期

    摘 要 合同冲突法是古老而富有活力的法律部门,它起源于古罗马,在千年的历史中不断演进、发展,形成了众多的理论学说。笔者从涉外合同的法律适用整体框架的发展入手,介绍当代合同冲突法的发展。

    关键词 冲突法 意思自治 法律适用

    一、涉外合同法律适用的整体框架及其发展

    在法则区别说出现之前的古罗马时期、属人法时期和属地法时期,合同冲突法并未作为一个独立的问题进行讨论。13世纪到18世纪,无论是主张人法、物法两分法的巴托鲁斯,还是选择人法、物

    法和混合法三分法的达让雷特都将支配行为归入物法,而物法是属地的,“场所支配行为”原则也应运而生。19世纪萨维尼的法律关系本座认为,合同履行地可以由当事人自己来确定,可以明示选择,也可以默示。

    随着商业活动的发展,当事人意思自治原则逐渐成为合同冲突法的重要原则。在1950年左右英国合同自体法的讨论中,最终确立了合同自体法中意思自治的首要地位。20世纪美国的冲突法革命的《第二次冲突法重述》中,里斯确立了在合同当事人未做选择时,采取最密切联系原则的理论。在当时的欧洲“特征履行说”和“直接适用的法”是这一时期欧洲在合同冲突法上做出的重要贡献。另外,实体方法开始兴起,在处理法律冲突中,通过对案情、法律内容、适用效果等多方面进行考量,在此基础上得出合同应当适用的准据法。这种方法看似公平合理,但是一方面它对法官提出更高的要求,也使得每一个案件都是天方夜谭中的神话故事,无法预见它们的结果。豍

    二、当代合同冲突法框架

    (一)1971年《第二次冲突法重述》

    该重述第187条确立了当事人意思自治原则,将合同问题分为通过当事人明示规定可以解决的和通过其明确规定所不能解决的,后者主要指当事人缔约能力、合同实质有效性等问题。在当事人未选中法律是,里斯采取的是最密切联系地说,要求根据第6条判断法院在决定合同准据法时应该考量的因素。我们来看一下第6条,可以发现第6条中7个考量因素几乎涵盖了美国冲突法革命时期所有的学说,并且没有标明先后考量的顺序以及重要程度。这7个因素在价值上追求各有冲突,重述也没给出很好的解决意见。因此《第二次冲突法重述》在涉外合同的客观选择方法上,除了发展、确立了最密切联系原则以外,没有太多建树。

    (二)《罗马条例Ⅰ》

    该条例第3条赋予合同当事人意思自治的权利,并规定在不影响合同形式效力和第三方利益的前提下,可以变更之前的法律选择。第4条合同当事人未做法律选择时,第1款先就8类常见合同的法律适用做出推定,对于其他类型的合同运用特征履行说的理论进行分析。如果合同与其它国家的关系更为紧密,则最密切联系地的法律取代第1款和第2款中的规定,在根据

    第1款和第2款不能推定合同准据法时,通过最密切联系原则确立。该条例第4条至第8条还对4类特殊合同(消费者合同、保险合同、运输合同和个体雇佣合同)的法律适用进行详尽的规定。此外,该条例第9条提出优先适用的强制性条款(overriding mandatory rules)的规定,赋予法院地国维护本国强制性规则的权利,在是否适用合同履行地的强制性规定时,法院需要考虑它们的性质、目的以及适用或不适用的后果并且不能使合同的履行归于非法。将该条与《罗马公约》第7条相比,理论上是倒退了,但是实际上使更多国家趋于接受。

    (三)日本《法律适用通则法》

    《法律适用通则法》(以下简称《通则法》)取代了1898年的《法例》,对合同冲突法做出很大修改。《通则法》第9条扩大了当事人意思的权利,规定在不影响第三人权利的情况下变更已选择的法律。第8条规定了当事人未选择准据法的情形,第1款规定了适用最密切联系地的法律,而第2款则规定了特征履行地作为最密切联系地的推定。该法还对消费者合同和劳动合同做出特殊规定。该法在涉外合同法律适用的框架设计上大体采取了《罗马公约》和《罗马条例Ⅰ》的体例,细节设计上有所不同。

    海牙国际合同法律选择原则草案(Hague Principles on the Choice of Law in International Contracts)

    该草案试图成为国家、区域、超国家组织以及国际社会相关法律文件的范本,解决的内容是跨境贸易、商事合同的法律选择的有效性和效力,但不包括消费和雇佣合同。该草案第2条指出,当事人既可以为整个合同选择一个准据法,也可以为合同的不同部分,选择不同的法律。豎需要指出的是,该草案第3条规定,选择的法律可以是国际的(international)、超国家的(supranational)和区域的(regional ),只要是一套中立的、平衡各方利益的规则( a neutral and balanced set of rules ),也就是说可以选择非国家法。

    综上,我们可以看出当代涉外合同法律适用的基本框架。涉外合同的法律选择可以分为主观方法和客观方法。主观方法即意思自治,客观方法主要有最密切联系原则以及特征履行说,准确来说,特征履行说是为了确定最密切联系的而制定的公式。大多数国家允许当事人自由选择合同适用的法律,并给予较为宽泛的条件,差别在于赋予最密切联系原则的地位不同,有些国家是兜底条款,还有一些作为补充条款,另外,各国或多或少的通过强制性规则或直接适用的法来限制一定的外国法。豏

    注释:

    豍谢宝朝.合同冲突法当代发展与我国立法完善[D].华东政法大学2012年博士论文.

    豎http://conflictoflaws.net/2012/a-principled-approach-to-choice-of-law-in-contract/A Principled Approach to Choice of Law in Contract.

    豏单文华.中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用[J].中国法学,1997(3).

    篇二:论涉外合同的法律适用

    论涉外合同的法律适用

    一、什么是涉外合同

    1.世界市场的形成

    合同是商品经济发展的产物。起初,因为交易的即时性,数量也小,当有涉外因素时,交易也只能在一国境内发生,并没有人去考虑适用外国法。但是,随着交通逐渐发达,人们的流动性增加,尤其到了资本主义时代,国际贸易的发生,批量越来越大,其时间和空间的跨越,使一个交易很难仅在一国境内发生。这样,合同的法律适用就变得复杂化了,也就有了区分涉外合同与普通国内合同的必要,其法律适用也有了自身的特点。

    2.划分涉外合同的标准

    依据原《涉外经济合同法》第2条的规定:“ 本法的适用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同(以下简称合同)。但是,国际运输合同除外。”可以看出,我国涉外合同的划分是以当事人具有不同的国籍为依据的,这就形成了划分涉外合同的第一个标准,即“国籍性”标准。

    这是为许多国家(特别是非普通法系诸国)所接受的,也是人们在常识上所易于接受的。因为国籍是将一定的合同当事人隶属于一定国家的支配和保护之下的基本标志,国家总是保护那些具有其国籍的合同当事人,而且有某国国籍的合同当事人一般也是处于其国籍所属国的控制之下的。可见,把合同当事人具有不同国籍作为涉外合同划分的标准,有其合理性。在国际贸易中,自然人参与国际交易只是一小部分,大量交易的当事人都是以法人名义进行的,而法人的国籍不过是国家赋予一定社会团体的拟制人格。法人国籍确定标准的不一和跨国公司的存在,使其产生了很大的不确定性。在这种情形之下,一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家来看,便会具有不同的国籍。或然的国籍往往掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家之间的真正联系。

    1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条的规定:“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同??”。这一标准是经过世界各国几次讨论后定下来的,可见,多数国家同意将当事人的营业地(或住所、惯常居所)位于不同的国家作为涉外合同的标志,这便形成了划分涉外合同的第二个标准,即营业地标准。

    在普通法系诸国,合同当事人住所何在历来是判定合同是否具有涉外性(国际性)的主要因素,因为合同当事人通常是在其营业所进行经营活动。当事人的国籍虽然具有客观性,但缺乏充分的实在性,而当事人营业所则既是客观的,也是实在的,因而便于国家对当事人的监督和控制。因此,以合同当事人的营业所位于不同国家作为划分涉外合同的标准,在国际贸易领域更有其合理性。

    前面已经提到,我国原《涉外经济合同法》把国际运输合同排除在外。因为《涉外经济合同法》确定的是“国籍性”标准,无法解决国际运输合同的问题。对于国际运输合同来说,即使合同当事人的国籍或营业所均在一个国家,其履行也可能涉及不同的国家。当合同的履行处于另一个国家时,就会处于他国权力的控制之下,从而涉及到两个以上国家的利益。因此,国际运输合同也应该视为涉外合同。

    此外,在不动产买卖中,也可能出现这样的情况,即虽然合同当事人的国籍和营业所都仅与同一国家相关联,但有关的不动产买卖合同却由于其履行涉及了两个以上国家而具有涉外性。如买卖的不动产在国外时,因为该合同的履行超出了一国范围,而与两个国家发生了联系。对此,我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条规定的比较明确:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。”这样确定合同具有涉外性就有了第三种标准,即履行涉及到了两个或两个以上的国家。

    3.涉外合同的概念

    上述情况表明,判定合同是否具有涉外性的标准是多样的,但其涉外因素仍然离不开合同的主体、客体、法律事实发生地具有涉外性;主体具有涉外性表现在当事人的国籍或营业所所在地;客体则表现在合同的标的物在国外,如买卖的不动产在国外;法律事实发生在国外则涉及合同的履行,如运输合同在国外履行时。因此,我认为,涉外合同是指从我国角度看,当事人的国籍、营业所、标的物所在地、合同的履行等至少有一个涉外因素的合同。 新形势下对合同法律适用的新要求

    一、新型的国际关系主要是经济关系

    今天的国际关系,已经与原来几十年前的境况有了很大的不同。现在,处理国家间的关系大量发生的是为了本国经济的发展而进行的,国际民商事关系已成为国际关系中的基础关系。在形形色色的国际协议背后,是各国实力的最终较量,在维护国际经济与法律统一化进程的同时,各国的国家利益与本国当事人的利益都是各个国家在谈判中首先考虑的。

    二、涉外合同法律适用的目的

    在具体操作中,对于涉外合同的法律保护,首先要解决的就是正确选择涉外合同的适用法律。我们需要的不仅仅是哪一个法律能更好的为当事人所用,而是如何能够使之得到适用,增加法律适用的稳定性和可确定性。在维护国际经贸关系的同时,充分考虑到我国的国家利益和我国当事人的利益,同时也要维护外国当事人和外国国家的正当而合法的权益,这也是它与国内合同法律保护的根本不同。 所谓涉外合同的法律适用 ,是指采用哪一国家的法律解 决涉外合同的争议 ,也就是以哪一个国家的法律为合同准据 法。1999 年 10 月 1 日《中国人民共和国合同法》生效 ,《中国 人民共和国涉外经济合同法》和其司法解释则同时废止。目 前 ,关于一般涉外合同法律适用的立法 ,除了《民法通则》第 145 条及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问 题的意见(试行)》外 ,主要规定于合同法第 126 条:涉外合同 当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,但法律另有规 定的除外。涉外合同当事人没有选择的 ,适用与合同有最密 切联系的国家法律。在中华人民共和国境内履行的中外合 资经营企业合同、外合作经营企业合同、中外合作勘探开 发自然资源合同 ,适用中华人民共和国法律。

    一、存在的不足及建议

    (一)意思自治原则的适用 根据合同法第 126 条和《民法通则》第 145 条的规定 ,涉 外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ,法律 另有规定的除外。涉外合同当事人未选择的 ,适用与合同有 最密切联系的国家的法律。这就表明 ,在涉外合同领域 ,我 国同世界上绝大多数由国家一样 ,也采用意思自治原则 ,并 且把意思自治原则作为确定涉外合同准据法的首要原则 ,但 在这一原则的适用上 ,仍存在尚须解决的几个问题:

    1、当事人协议选择法律的方式。合同法对当事人在意 思自治原则适用上的法律选择方式未作明确规定。允许当 事人以明示的还是以默示的方式选择法律 ,最终将影响到究

    竟以何国法作准据法 ,直接关系涉外合同当事人的切身利 益 ,因此 ,这是一个在意思自治原则的适用上必须首先解决 的问题。民法通则及其司法解释对此也无法规定 ,只有最高 人民法院颁布《关于颁布的 若干问题的 解答》 (以下简称(《解答》 )中倒是明确规定了合同当事人选 择必须是明示的 ,从而排除了默示选择的方式。这一解答虽 已失效 ,但考虑到涉外合同关系到国家司法主权及当事人利 益 ,并且我国涉外合同当事人运用法律的自我保护能力上也 有待进一步提高 ,如允许默示的法律选择方式将可能使我方 当事人处于不利的境地 ,在实践中仍参考《解答》的规定以明 示选择而排除默示的方式是可取的。

    2、 当事协议选择法律的时间。关于当事人协议选择法 律的时间 ,各国的做法并不一致。如意大利规定 ,在合同缔 结以后 ,不允许再选择准据法。1980 年的《罗马公约》和 1986 年

    的《海牙公约》则规定了当事人可事后选择法律 ,但以 不影响合同形式的有效性和不损害第三者的利益为前提条 件。我国合同法对这一点无明确规定。考虑到意思自治原 则应充分给予双方当事人最大限度选择自由 ,应当认为只要 在法庭开庭审理前 ,当事人双方能达成共同选择的一致意见 就应该允许 ,实践操作中司法机关也应如此运作。

    3、当事人协议选择的法律是否应与合同有联系 许多国家不允许当事人选择与合同毫无关系的国家的法 律 ,这种限制在大陆法系国家的立法中较为明显 ,我国合同法 对此没有明确规定。对这一问题有的学理解释存在着相对立的观点:郭卫华主编的《新合同全方位解释》 ,即采取不要求必 然有联系态度 ,认为当事人可对中国法、外国法及港澳地区法 律作自由选择;最高人民法院经济审判庭编著的《合同法释解 与适用》中认为应采用大陆法系国家的观点 ,只允许合同当事 人在合同缔结地法 ,履行地法、物之所在地法、当事人住所地 法、当事人国籍国法五者之间进行选择 ,不允许当事人选择与 合同毫无联系国家的法律。这就给合同法的实际操作带来了 困难 ,有待于法律对此进一步做出明确规定。

    4、选择法律的限制 世界上大多由国家及许多国际公约都认为合同自由是 有限制的自由 ,当事人选择合同准据法应受到限制。这样限 制主要体现在以下几个方面: ①应受法律中强行法的限制。 这在最高人民法院的颁布的《意见》第 194 条中明确做出了 规定; ②当事人协议选择必须公平、合理。这在合同法的第 五条有体现; ③当事人协议选择法律必须“善意”、“合法” ,即 不得损害社会公利益。我国立法目前对此却无具体规定 ,合 同法第七条只是对当事人订立、履行合同方面做出了相应规 定。但是 ,在当事人协议选择法律过程中如若没有明确的限 制性规定 ,将不仅影响当事人切身利益、更重要的是还牵涉 到国家的主权及利益的可能受损。因此 ,在当事人协议选择 法律过程中 ,立法应强调并明确做出规定 ,在应适用的法律 为外国法律时 ,如其适用违反我国法律的基本原则和我国社 会公共利益的 ,则不应适用 ,而应适用我国相应的法律。

    5、当事人选择的法律适用范围 合同法对这一点没做出规定 ,只是已失效的《涉外经济 合同》及其《解答》指出 ,凡是双方当事人对合同是否成立、合 同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约责任、以 及合同的变更、转让、解除、终止等发生的争议 ,都应属于当 事人协议选择法律的范围。从目前实践操作看 ,我认为仍 参考这一作法是较合理的。这样 ,关于合同形式及当事人缔 约能力的争议应如何把握则排除在当事人法律范围之外。 对此 ,我认为 ,关于涉外合同当事人缔约能力的法律适用 , 我国立法虽无明文规定 ,但根据最高人民法院颁布的《关于 贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第 179 - 181 项规定的精神来看 ,对涉外合同当事人的缔约能力原 则上应适用当事人的本国法 ,但行为地法认为有行为能力的 也应认为有行为能力。这样规定有利于保证合同关系的稳 定性与安全性 ,也符合世界大多数国有的立法趋势。 关于涉外合同形式问题 ,许多国家的国际私法规定只要 符合了涉外合同缔约地法或当事人选择的那个国家的法律 对合同形式方面的要求即为有效。合同法第十条规定:“当 事人订立合同 ,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行 政法规规定采用书面形式的 ,应当采用书面形式、当事人约

    定采用书面形式的、应当采用书面形式。”并且对此条及结合 该法 36、 37 条规定新的观念认为 ,合同的书面形式仅具有证 据的效力 ,如果当事人能够证明其相互之间的权利义务关 系 ,即使就某合同没有采用法律规定的形式 ,其合同效力不 受影响;并且如果当事人没有采用法律规定的书面形式 ,双 方就合同的内容发生争议时 ,在诉讼上应是贯彻“谁主张谁 举证”的原则。结合国际上普遍作法及我国国内合同法相关 立法思想。我认为 ,对于涉外合同的形式问题 ,可考虑不 再一味强调必须是书面形式 ,而是与国际立法接轨兼采合同 缔结地法和合同准据法而为选择适用。

    (二)最密切联系原则的适用 涉外合同的当事人首先根据当事人意思自治原则协议 选择处理其争议的法律 ,如果当事人未作选择 ,或所做选择 无效的情况下 ,则适用与合同有最密

    切联系的国家的法律。 可以看出 ,在我国涉外合同的法律适用中 ,最密切联系原则 是意思自治原则的补充原则。 最密切联系原则是一个灵活的、富于弹性的、开放性原 则。以与合同有最密切联系的国家法律进行适用 ,可适应复 杂多变的国际经济关系 ,使法院可以通过对与合同有关的多 项因素的选择 ,找到更能切实调整合同关系、公正合理解决 纠纷的法律 ,以更利于保护当事人的合法权益 ,维护交易的 安全。这一原则在实践操作中存在一个弊端 ,即法院在判断 最密切联系时没有统一标准 ,使其判断中存在着较大的主观 任意性。我国已失效的《解答》中用的是“特征履行说” ,即以 特征履行方的营业厅所所在国或特征履行行为地国作标准 , 并运用使“最密切联系”具体化的立法技术而规定了国际货 买卖合同、银行贷款或者担保合同、保险合同、加工承揽合 同、技术转让合同、工程承包合同、科技咨询或设计合同、劳 务合同、成套设备供应合同、代理合同、关于不动产租赁、买 卖或抵押的合同、动产租赁合同、仓储保管公司等分类合同 的不同特征履行连结点。并且同时立法还规定了在适用当 事人营业所所在地法时 ,如当事人有一个以上营业地的 ,应 以与合同最有密切关系的营业所为准;当事人没有营业所 的 ,以其住所或居所为准。如果合同明显地与另一个国家或 者地区的法律具有更密切关系 ,人民法院应以另一个国家或 者地区的法律作为处理合同争议的依据。从以上规定可知 , 这一特征履行说不但提供了一种在通常的情况下判定最密 切联系的依据 ,而且给了法院综合各方面因素来决定合同与 哪一法律有最密切、最真实联系的灵活性。 现有的立法特别是合同法的规定中对应如何确定最密 切联系、克服其存在的弊端 ,尚无具体化的立法 ,这一点反而 不如已失效《解答》那样完备而具可操作性 ,并且现在对合同 法所作的学理解释仍参考的又是失效的《解答》 ,这就使新立法体现出缺乏严肃性及缺乏与立法之间的衔接性。我认 为 ,要克服目前立法的不足 ,给法院提供一个判断最密切联 系的标准并限制法院在判断最密切联系时的主观任意性 ,仍 应考虑采用“特征履行说”。首先 ,从国际立法趋势看 ,特征 履行说已为越来越多的国内、国际立法所采用 ,其次 ,在我 国 ,无论是合同法生效前的《解答》中 ,还是其生效的学理解 释及司法实践中也都采用的是这一特征履行说。但在实践 操作中还应注意:一是在适用特征履行确定所应适用的法律 时 ,立法不可过于僵硬 ,应给予法院综合合同各方面因素来 最后决定最密切联系点的灵活性;二是我们在运用特征履行 学说过程中可重点参考已失效《解答》中的有关规定 ,并针对 合同法中的赠与合同、融资租赁合同、行纪合同、居间合同等 几种新出现的合同类型来考虑相应的具体化的立法。

    适用我国法律的原则及国际条约的适用 合同法明确规定了在我国境内履行的中外合资、中外合 作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同 ,只适 用中国的法律。应该说 ,这样的规定既符合我国的主权利益 原则 ,又不违背合同准据法适用的理论。这是因为: (1)根据 “最密切联系原则” ,这几种合同与我国的联系应是最密切。 其成立须经我国政府有关部门批准 ,由其规定的经营活动也 基本上在我国境内进行 ,缔约主体的主事务所和营业地均在 我国;(2)这些合同履行属于国际投资合同 ,根据有关国际文 件 ,如 1974 年联大通过的《各国经济权利和义务宪章》的有 关规定 ,对国际投资合同 ,接受投资的东道国法律是唯一被 适用的法律;(3)在实践中 ,有关国际投资和勘探开发自然资 源合同 ,无论是发展中国家还是发达国家 ,均强调废除当事 人的意思自治 ,只适用接受投资国和资源国的法律。对我国 法律强制适用的这三类涉外投资合同 ,当事人不能以任何借 口规避中国法律而适用外国法。在实践操作时我们还应注 意 ,在中外合作经营企业合同、中外合资经营企业合同中 ,通 常还有技术进口设备进口等有关合同 ,对此立法无明确规 定 ,学理上的认识及司法实践中都是将这些合同视为中外合 作经营企业合同或中外合资经营合同的附件 ,也只适用中国 的法律。我建议对这点立法进一步明确则更为妥当。 另外 ,根据《民法通则》142 条规定及国际法上“条约必须 信守”的原则 ,对中华人民共和国缔结或参加的与合同有关 的国际条约 ,如果有关国际条约的规定与我国法律不同 ,而 我国又未做出保留时 ,应当适用

    条约的规定。但问题是这个 “应当适用的国际条约规定”是仅指冲突法规定 ,还是仅指实 体法规定或是二者全包括在内 ,则司法实践及学术界都未加 讨论 ,这也有待法律进一步明确。 综上所述 ,我国有关涉外合同法律适用的立法 ,在《中华 人民共和国涉外经济合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日废止后 ,目前仅有《民法通则》145 条和《合同法》126 条的相 关规定。制订于 1986 年的《民法通则》中有关涉外合同法律 适用的 145 条规定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相关操作问 题出现及进一步建立和完善社会主义市场经济的今天 ,已显 示出条文的过于笼统抽象和立法的滞后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,从整体上看整部法律适用的 126 条规 定而言 ,则表现出缺乏操作性、过于简略、原则的不足 ,这与 我国不断发展的市场经济和不断扩大的对外开放中所出现 的大量涉外合同现状也是不相称、不适应的。相反 ,与我国 目前这种立法现状形成强烈反差的 ,则是我国已失效的《中 华人民共和国涉外经济合同法》及其《解答》中有关涉外合同 法律适应的规定十分详尽且具可操作性 ,有些规定在当前国 际上还是十分先进的;我国目前在司法实践及对合同法所作 学理解释中有关涉外合同的法律适用 ,仍大多参考的是这部 失效法律中的规定 ,这实际也体现出新旧立法的缺乏连续性 及新法在这一问题上的缺乏严肃性。 二、解决的途径 其一 ,对在涉外合同法律适用的几项原则运用中所存在 有待解决的上述问题必须由法律做出补充性明确规定。在 做出具体规定时可着重参考已失效《涉外经济合同法》与《解 答》中的相应条款 ,应结合目前国内一些新的立法观念和国 际立法趋势等实践情况来制定出与我国现阶段整体立法与 司法相适应的新补充性立法规定。 其二 ,涉外合同法律适用的具体操作规则应以何种立法 形式出现 ,我们可考虑随着合同法在实践中的运用 ,相关的 司法解释也已出现 ,一部分则可在最高人民法院进一步制定 颁布这一司法解释时 ,对有关涉外合同法律适用具体解释性 立法进行充分研讨并列入对合同法 126 条所作的司法解释 中予以明确。 其三 ,在我国 ,随着涉外民事关系的不断发展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,国内要求制定一部独立《国际私法》的呼声 越来越高 ,有关涉外合同法律适用的内容也是国际私法不可 缺少的重要部分。我们也可考虑是否将其具体操作规定列 入这部单行法规的相关章节。 其四 ,究竟应将涉外合同法律适用的具体操作细则以何 种立法形式出现 ,是列入合同法的司法解释还是国际私法的 有关篇章;以及对具体实施细则中一些争议较大的问题 ,建 议像合同法一样在理论及司法界进行广泛讨论并征求意见 , 最后再予决定.

    一、改进的意义

    要使法律能够逐渐完善和合理化,需要理论和实践相结合,在实践中发现并解决新问题,而理论又推进社会的接受能力。就涉外合同的法律适用而言,要显示出我国法律的公平合理并进而得到推广,尤其要坚持能为大多数国家所接受理论,并努力推进涉外法律统一化的进程。但是,各国立法包括国际条约签订的过程,本身就是国家间实力的较量,每一个国家都会尽可能的考虑到本国的国家利益和本国当事人利益,我国也不例外。两个方面缺一不可,不考虑到国际社会的认同,我们的法律可能没有什么实用价值,但如果忽略了我国的国家及我国当事人的利益,立法还有什么意义?

    二、改进措施

    前面我们分析了我国关于涉外合同法律适用的立法和司法现状,并对其成因和缺陷进行了分析,从中也可以看出我国法律改进的正确途径,在这里加以明确。

    关于合同的成立,通过前面的分析,我们知道应该依合同成立的准据法确定,并且不得违反法院地国家的强行法律规定。也就是说合同成立与合同效力是分开的,只要符合了依冲突规范确定的合同成立的准据法,合同就成立,但生效要符合法院地国家的强行法律规定,这与我国合同法将合同的成立与生效分离的观点是一致的。这一点应该通过司法解释的形式加以明确。如果不明确,很可能在法院的审判中,法官仍会以本国法律去判断涉外合同是否成立和生效。

    篇三:王思鲁:涉外合同的法律风险管理

    王思鲁:涉外合同的法律风险管理

    王思鲁:金牙大状律师网负责人

    第一节 涉外合同之入门——识得庐山真面目

    第二节 涉外合同之释疑——走出八卦迷混阵

    第三节 涉外合同之管理——未雨绸缪,防患未然

    第四节 涉外合同之谋略——运筹帷幄,决胜千里

    第五节 涉外合同之取巧——选集天时地利人和

    第一节 涉外合同入门——识得庐山真面目

    一、什么是涉外合同?

    在谈到涉外合同的法律风险防控时,也许我们对“涉外合同”这说法已经司空见惯了。这种习惯,也使得没有人深究什么样的合同才被称为“涉外合同”。最早的《涉外经济合同法》是这样形容涉外经济合同的,“中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同。”统一合同法继续使用了“涉外合同”的说

    法,然而,没有人能在新的《合同法》中寻找到一点蛛丝马迹来解释什么叫“涉外”。“涉外”一词对大家的日常生活来说,就像“老外”一样,不需解释,只需意会。对法律人来说,法律需要的是严谨的逻辑和既定的前提。立法的悲哀,就在于列出条文,而不做任何解释。

    律师,为什么要费作周章,解释一个浅而易见的概念呢?因为,《合同法》和《民事诉讼法》允许当事人为自己的合同量身定造, “选择适用”国外的法律和法院或者仲裁机构。也就是说,当事人遇到纠纷时,可以到事先选好的某国法院起诉,而这个法院,则根据当事人事先选好的某国法律,作出判决。这样一来,我国的法院就未必有管辖权,我国法律也未必适用。各国法律有所差异,适用不同的法律,结果往往不同。如何选择有利于自己的法院、仲裁机构和法律,是签订涉外合同的必修课。而作出选择的前提,必须就要知道什么合同才是涉外合同,要不然,到头来把国内合同当作涉外的来签订,不但浪费精力,而且会造成法律风险。

    立法上的缺陷,常常会因为司法实践中的需求,而得到弥补。大概法院在确定管辖权和法律适用中因为对“涉外合同”的理解也遇到困难了。于是,关于“涉外”的解释,出现在《民事诉讼法》的司法解释里,而不是《合同法》的司法解释中。

    相关法条:

    ·《合同法》第2条规定,合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。

    ·《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》

    第304条规定,涉外因素是指法律关系具有如下三因素之一:(1)当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织;(2)或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在国外;(3)诉讼标的物在国外的民事案件。

    由此可见,所谓的涉外合同,是指合同当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,或者合同订立事实发生在境外,或者合同标的物在境外的合同。

    简单点来说,合同的任一法律要素涉及到境外因素的,都是涉外合同。这一定义符合世界各国的通行做法,2009年底才生效的欧盟合同法律适用规则《Regulation Rome I》也是延续了这一种定义。

    在这里,需要注意的是:

    ·涉及港澳台的合同,也是参照涉外合同来处理的。

    ·这种根据合同的涉外因素来区分国内合同和涉外合同,并不是唯一的标准 ,但是我国司法审判的标准。在诉讼中,依据哪国法律来判断一个合同是否具有涉外因素,最新的《涉外民事关系法律适用法》规定对涉外合同性质有争议的,适用法院地法。如此,避免了在中国法院的争讼的合同纠纷案件,一方当事人依据中国法律称该合同为涉外合同,而另一方当事人依据韩国法律称该合同属于国内合同的分歧。

    ·合同纠纷引发的国内仲裁和国际仲裁的区分,通用的规则是采取是否有跨越国界的经济来往的标准划分。比如,一位德国人居住在法国,在法国购车,在法国使用,除了国籍涉外,其他的合同因素均在法国。由此引发的仲裁,会被认为国内仲裁,从而适用

    国内仲裁规则和民事诉讼法。我国《仲裁法》没有明确什么是涉外因素,但是基本统一适用于国内仲裁和国际仲裁,特别是仲裁条款是否有效,采取统一的标准,因此这种划分在我国仲裁实务上没有太大的意义。

    二、涉外合同有什么特点?

    为什么要了解涉外合同的特点?因为,一切有效的法律风险防控,必须是有的放矢,有所重点,而不是“万金油”式的防控。涉外合同与国内合同有所不同,法律风险分布也有所差异,生抄硬搬国内的那套,很可能的结果是,重大风险防不住,防住的都是百年不遇的小风险。

    (1)涉外性

    在法律关系中具有涉外因素是指合同的主体、客体和内容这三项要素中,至少有一项与外国有关系。含有涉外因素,是涉外合同的本质法律特征。只要准确把握这点,就能正确区分涉外合同和国内合同。

    l合同当事人

    如果是自然人,则需要一方或者双方没有我国国籍,或者是港澳台居民;我国没有双重国籍制度,因此不存在同时具有我国国籍和他国国籍的情况。

    如果是企业,则需一方或者双方是不在我国成立的企业,以注册登记为标准;外商在境内合资和独资的企业,虽然被人们称为“外企”,实际是法律上名副其实的中国企业。因此,

    它们之间以及它们同我国其他法人、组织或者个人订立的合同,不属于涉外合同。

    l合同的内容

    即合同的标的,包括合同标的物、财产位于境外,某一行为需要在境外完成。

    l合同的签订地

    即在境外缔结或者变更或者终止合同。注意:合同的某种法律事实发生于境外(如合同成立或者履行均发生于国外时,虽然合同的当事人均为本国人,仍被视为涉外因素的合同)

    (2)复杂性

    涉外合同,往往是跨越国界的贸易、服务和投资的活动,合同所涉及的交易数量和金额通常都比较大,合同的履行期限也比较长,牵涉多方履行。比如,国际货物买卖合同,除了本身的买卖合同外,还牵涉国际货物运输,货物保险,国际结算等,比起一般的国内货物买卖合同复杂得多。

    (3)风险大

    涉外合同过于复杂,涉及金额大,周期长,牵涉多个环节,只要某个环节出问题,都能给合同当事人带来巨大的损失。比如,国际货物买卖合同,双方身处异国,容易遇到诈骗;如果采取海上运输,会遇到各种海上风险;采用外汇结算会遇到外汇风险等等。